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国际体育仲裁中临时措施的适用研究(上)

发布时间:2022-09-21 09:36 点击量:

  临时措施是国际体育仲裁中的重要机制,在体育争议当事人之间发挥着利益平衡的支点作用。CAS《体育仲裁法典》第 R37 条就授予临时措施的条件作了大致规定,不过在临时措施的实体性适用条件、类型和可执行性方面仍需进一步明确。通过分析CAS案例、瑞士法等可以确定:,在实体性适用条件中,“不可弥补的损害”不限于金钱性损害,“实体胜诉的可能性”应是看似合理的较低证明标准,“利益的平衡”则要求适当地保障他方当事人的合法权利,三个要素不必在所有情形下同时满足;,CAS 仲裁庭有权依据个案情形授予不同类型的临时措施,但应受限于当事人的协议和瑞士强制性规范;,CAS 临时措施可依申请获得瑞士法院的协助执行,在其他国家则存在不确定性。未来中国制定体育仲裁规则临时措施条款应当吸收 CAS 的有益经验。

  在国际体育法领域,国际体育仲裁院(Court of Arbitration for Sport, CAS)是解决国际体育争议的权威机构,被誉为世界体育界的最高法院,因其中立性、专业性、高效性、权威性而获得了最广泛的认可与使用,在塑造具有自成一体性质的国际体育法方面发挥了举足轻重的作用。在这当中,临时措施(interim measure)是一项赋予当事人保护自身合法权益的有效救济措施,在必要情形尤其是紧急情形下可以及时地维护当事人的核心权益,避免因他方当事人的行为而遭受重大损害。从根本上而言,临时措施发挥着平衡各方利益和分配潜在风险的支点作用。

  临时措施是指,在最终争议结果作出之前,由仲裁庭或仲裁机构作出的临时性命令,旨在保障当事人的权利或者规制当事人的关系,使争议解决程序更为公平、有效。 1 在具体表述上,CAS《体育仲裁法典》第 R37 条和《反兴奋剂临时分庭仲裁规则》第 A18 条都使用“临时与保全措施”(provisional and conservatory measure),CAS《奥运会临时分庭仲裁规则》(Arbitration Rules applicable to the CAS ad hoc division for the Olympic Games)第 14 条则使用的是“在先救济”(preliminary relief),2006 年联合国国际贸易法委员会修订的《国际商事仲裁示范法》第 17 条使用的是“临时措施”。从实质上看,这些不同的表述具有相同的内涵。

  然而,临时措施的制度性功能在实践中并没有受到应有的重视,因而被认为是一个还未得到充分使用的机制。 2 主要原因是 CAS《体育仲裁法典》(Code of Sports-Related Arbitration)第 R37 条仅规定了临时措施的大致适用条件,CAS 临时措施的实体性适用条件、类型和可执行性等相关问题仍有待于澄清,本文将结合 CAS 的具体实践予以详细分析。对中国而言,未来在制定体育仲裁规则时有必要明确临时措施的适用标准等事项。

  CAS《体育仲裁法典》第 R37 条第 1 款规定,当事人必须在用尽体育机构的内部救济之后才有权向 CAS 提交临时措施申请。这一要求是所有版本的 CAS《体育仲裁法典》所明确规定的前置性要求。可见,CAS 不太愿意过早地介入或干涉那些仍处于体育联合会或机构内部争议解决体系的争议事项。3在 CAS 2012/A/2993 号案件中,仲裁庭就认为在被上诉的决定还未生效之前就提出临时措施请求是不成熟的。 4

  从本质上看,用尽内部救济具有一定的合理性,主要是因为很多临时措施案件都具有纪律处罚性质,当事人尤其是运动员因为涉嫌违反反兴奋剂条例或其他原因受到体育主管机构作出的停赛、罚金等不同类型的处罚,如果允许当事人在任何时候向 CAS 申请临时救济,不但可能妨碍体育主管机构的内部救济程序,还可能出现CAS 临时措施与内部救济措施相冲突的问题。因此,CAS 有义务审查当事人是否用尽内部救济措施。

  一般而言,如果 CAS 对体育争议案件不具有管辖权,也就无权受理当事人的临时措施请求。现行 CAS《体育仲裁法典》第 R27 条规定,只有当事人在仲裁协议或者在体育联合会的章程或条例中约定 CAS 的管辖权,CAS 才获得裁判相关案件的管辖权,这也是 CAS 受理临时措施请求的法律基础。应当指出,临时措施只具有暂时性特征,不应提前预判或干涉争议案件的最终结果。因此,CAS 仲裁庭在判定自身是否具有管辖权上并不需要达到确定无疑的标准,而只需要符合初步的或表面上的(prima facie)管辖权。这种标准实际上是一个相对较低的门槛。 5 换言之,除非 CAS 仲裁庭认为其对争议案件明显不具有管辖权,否则便应受理临时措施请求。

  在这方面,不同版本的 CAS《体育仲裁法典》第 R37 条的具体内容就有很鲜明的体现。一方面,2012 年及之后版本的《体育仲裁法典》一致要求,CAS 分庭主席如果认定其明显(clearly/manifestly)地缺乏管辖权,则应当终止仲裁程序。另一方面,2012年版《体育仲裁法典》规定,相关分庭主席或仲裁庭应首先判定 CAS 的管辖权。所不同的是,2013 年及之后版本的《体育仲裁法典》则降低了管辖权的认定标准,只要求相关分庭主席或者仲裁庭首先判定 CAS 的初步管辖权。在 CAS 98/202 号案件中,上诉人向 CAS 一并提起上诉程序和临时措施申请,CAS 分庭主席认为上诉人援引的仲裁条款不具有关联性,CAS 没有受理本案的管辖权。 6 这也就表明,CAS 只需要初步地认定自身的管辖权即可,不需要全面审查管辖权事项,尤其是在奥运会比赛等紧急情形下,CAS 也没有充分的时间进行全面审查。

  2013 年版 CAS《体育仲裁法典》第 R37 条首次要求:在普通仲裁程序中,申请人必须在提交临时措施请求的10天内提交一份相关的仲裁请求;在上诉仲裁程序中,则要求其在规定的期限内提交一份上诉声明,否则临时措施程序自动撤销。而且,不得协议延长这个期限。这意味着,一方面,当事人有权在仲裁程序启动之前向 CAS 提出临时措施申请,而无需等到仲裁庭组成之后,为当事人提供了更加快速有效的救济手段;另一方面,临时措施涉及当事人之间的权益分配,无法独立存在于一个正式的仲裁程序。一般而言,申请多在提交仲裁申请或上诉请求之时便提交临时措施请求,这也间接地表明案件的紧急性和申请人利益保护的重要性。

  最早的 1994 年版 CAS《体育仲裁法典》没有作出任何规定。不过,2003 年的《奥运会临时分庭仲裁规则》第 14 条就是否授予在先救济作出了具体规定:一是救济措施是否对保护申请人免受不可弥补的损害是必要的,二是实体性诉求是否具有胜诉可能性,三是申请人的利益是否大于另一当事人或者奥林匹克共同体成员的利益。这项规定可称之为“三要素标准”。直到 2013 年,CAS《体育仲裁法典》才首次引入三要素标准,内容大致相当,只不过第三个要素有略微不同。2013 年之后版本的 CAS《体育仲裁法典》第 R37 条未作任何改变。

  申请人可能遭受不可弥补的损害,是仲裁庭应当首先衡量的重要标准。CAS《体育仲裁法典》第 R37 条仅规定,临时措施或在先救济对保护申请人免受不可弥补的损害是否有必要,而没有解释或列举这项标准的具体情形。然而,缺乏一个明确的指引将导致仲裁庭就此事项作出纷繁多样的解释,不仅有碍于法律适用上的统一性,也不符合当事人的合理期待。通过分析已有的 CAS 案件,可以进一步厘清“不可弥补的损害”的内涵。

  首先,不可弥补的损害强调外在形势的紧迫性,对申请人的现时重大利益可能造成即刻的风险或威胁。例如,在每 4 年举办一次的奥运会和世锦赛上,比赛日期短暂且紧凑,取消申请人的参赛资格势必造成不可弥补的损害。 7 在 CAS 1997/A/169 号案件中,仲裁庭认为维持停赛的决定将使申请人失去参加意大利比赛的资格,无疑将对其造成难以恢复的额外损害。 8 可见,一般来说大型的重要赛事都具有内在的紧迫性,因其无法人为地推迟或者再次复制,体育主管机构对运动员等判处的停赛、剥夺参赛资格或禁令,大多符合不可弥补的损害要求。而对于体育的性质与体育产业而言,救济的时间经常是救济本身的根本性质。 9

  其次,一般情形下申请人只需要符合“看似合理的标准”(plausibility test)。换言之,申请人所应提供的证明标准应当是相对较低的。一方面,申请人无须证明该项损害必定会发生;另一方面,也没有必要具体地说明损害的具体数额与程度。少数情形下,甚至只需要不可弥补的损害的发生仅具有微小的可能性。在 CAS 2004/A/780 号案件中,国际足联(FIFA)对巴西运动员 Christian 作出停赛等惩罚决定,Christian 请求 CAS 授予中止 FIFA 决定的紧急临时措施,因为停赛将对其职业生涯带来严重损害,如失去在俱乐部中的位置以及任何的奖金,还可能失去工作。仲裁庭认为 FIFA 至少没有从表面上证明上诉人不会遭受损害,现阶段执行特定的纪律处罚将对上诉人产生直接损失,后续难以获得补偿。 10 可见,申请人的证明义务只限于证明其可能遭受的损害超过了仅仅可能恢复的经济影响。

  最后,不可弥补的损害不一定完全指向金钱性质的损害,还包括道德和荣誉上的损害,甚至是机会损失。应当指出,在判断不可弥补的损害时,损害本身应当与申请人的利益具有直接关联性,而不是外在的第三人。而且,不可弥补的损害应当是具体的、真实的,而不是基于一般的臆断或猜想,如申请人运动员的职业生涯将受到不利的影响。在 CAS2008/A/1569 号案件中,上诉仲裁庭主席驳回上诉人第一项关于中止执行国际马术联合会决定的请求,所依据的一个理由便是上诉人缺乏任何对不可弥补的损害风险的证明。 11

  实践之中,一般意义上的经济损害经常难以定性为不可弥补的损害。如果之后申请人在争议实体问题上取得胜诉,通过在仲裁裁决中裁定金钱性赔偿金的方式便可以弥补申请人的潜在损失,这种情形便不适于、也没有必要授予临时措施。在 CAS 2005/A/990号案件中,国际冰球联合会纪律委员会就乌克兰运动员违反兴奋剂规定对其处以停赛惩罚,申请人乌克兰运动员向 CAS 提起要求中止该项决定的请求,其认为停赛将使其失去维持家庭生活的收入,遭受不可弥补的损害。仲裁庭最终驳回了此项请求,原因是停赛所造成的经济上的、情感上的和心理上的损害是不可避免的结果。 12 但在特殊情形下,如果申请人能够证明金钱性损害从根本上难以弥补或无法恢复,则其请求也应当获予支持。事实上,道德与荣誉损害以及机会损失通常难以证明,一般情形下所造成的损害无法符合标准,只有明显具有严重性或实质性的损害才可能达到要求。

  申请人在诉求的实体方面存在胜诉的可能性(likelihood of success on the merits),是判定是否授予临时措施的重要标准之一。只有申请人在争议实体方面具有合法诉求,临时措施才具有存在的合理性,否则可能沦为恶意当事人寻求不正当利益的工具。在这方面,申请人至少需要证明或使仲裁庭相信其在未来胜诉是看似合理的。实践中,已有多个仲裁庭一致认为,申请人必须证明胜诉具有最低限度的合理可能性,所依据的事实与援引的权利是存在的,以及符合法律诉讼的实质性条件。13

  申请人在诉求实体方面存在胜诉的可能性是一个相对较低的标准。之所以设定这样一个标准,是因为实体争议的最终结果在仲裁程序开始阶段是无法确定的,它取决于全面地审查所有的主张与证据,历经所有的必要程序性步骤。然而,临时措施的制度性功能并不要求在程序初期对案件的结果有非常准确的认知,其价值仅仅在于平衡当事人之间的权利与义务。而且在此阶段,仲裁庭不应当提前预判争议的最终结果,否则可能构成对实体结果的预先干涉。在 CAS 2002/H/OG 号案件中,仲裁庭认为在作出临时措施的决定时,不应当就潜在的案件实体表达任何的观点。 14

  尽管普遍认为,实体胜诉的可能性仅仅要求,仲裁庭在初步了解案情后确信其未来可能支持申请人的实体诉求。但在具体的实践中,这种胜诉的可能性到底有多大,需要达到何种程序,至今还未形成统一认识。如果任由仲裁庭随意地解释,而不施加必要的限制,很有可能减损临时措施的实际效果。在理论层面,就如何判定实体胜诉的可能性存在两种认定模式:一种是积极标准,要求存在胜诉的合理可能性;另一种是消极标准,即如果胜诉的可能性未被完全低估,或者说胜诉的可能性高于被驳回的可能性,则临时措施申请是可能获得支持的。 15

  在 CAS 2001/A/324 号案件中,两位上诉人向 CAS 共同提交了临时措施请求,要求允许其参加欧足联下一阶段的比赛,CAS 上诉仲裁庭主席认为,上诉人必须让人觉得其胜诉已经在事实上具有特定的可能性,也必须合理地证明所援引的权利是存在的以及符合法律诉讼的实质条件性。 16 在 CAS 2004/A/780 号案件中,仲裁庭准许了当事人的临时措施请求,一个原因是上诉人的胜诉可能性从表面上看是合理的,它们不能被完全低估。

  同时,上诉人也简要地提出了其没有违反合同的证据。 17 因此,申请人在实体胜诉方面仅仅需要符合看似合理的标准,不需要达到充分或者必然的胜诉程度,过高的要求将迫使仲裁庭提前不当地干涉实体争议的最终结果。

  利益的平衡(balance of interest),亦称为便利的平衡或比例原则,是一项维护临时措施的制度价值的重要手段,要求仲裁员更加全面考虑当事人所处的经济状况,以保证一方当事人不会因为临时措施而处于绝对的不利地位,从而适当地平衡当事人之间的利益关系。事实上,这项因素在国际体育仲裁中得到了广泛运用,可以防范仲裁庭作出可能是错误的或未臻成熟的命令的风险,尤其是在庭审中呈现了所有的事实与法律之后。 18

  在这方面,CAS《体育仲裁法典》第 R37 条仅仅要求考虑申请人的利益是否高于被申请人的利益。有所不同的是,《奥运会临时分庭仲裁规则》第 14 条还进一步要求考虑申请人的利益是否大于其他奥林匹克共同体成员的利益。这也表明,体育领域所涉及的利益主体经常超出 CAS 仲裁程序的当事人,延伸至与仲裁程序无关联的第三方。

  事实上,在 CAS 2001/A/328、2003/O/486、2004/A/780 号等多个案件中,仲裁庭一以贯之地强调,作为一般性原则,在决定是否授予临时措施时,有必要考虑上诉人的利益是否大于另一方当事人的利益,比较分析上诉人在立即执行决定的情形下所产生的风险以及被上诉人在被中止执行的情形下所产生的不利影响。这一分析说理便是适用利益平衡的具体表现。

  在 CAS 2001/A/324 号案件中,两位上诉人请求 CAS 授予临时措施,以便于允许其参加欧足联的下一阶段赛事,CAS 上诉仲裁庭主席驳回了请求,其中一个理由是上诉人参加欧足联最后一轮比赛的利益没有大于欧足联使其条例平等适用于所有参赛者的利益。 19

  在 CAS 2001/A/328 号案件中,上诉人就被申请人国际奥委会作出的停赛处罚决定提出上诉以及申请临时措施。仲裁庭认为,如果授予有限的临时措施,被申请人在维持现有的停赛决定方面的利益似乎将受到最低限度的影响,最终授予了临时措施。 20 因此,仲裁庭在是否授予临时措施问题上应当结合具体的案情,尤其是当事人的经济地位、第三方的利益以及相关处罚决定对双方当事人可能产生的影响,最大限度地平衡双方当事人的权利与利益关系。

  从文本上看,CAS《体育仲裁法典》并没有明确三要素标准应当同时满足,还是只需要选择性地符合其中的一个或两个条件。尽管有部分 CAS 案件的仲裁庭认为,三个要素应当全部满足,三者具有并存性质, 21 不过,从文释的角度出发,可以发现其仅仅要求 CAS 仲裁庭“考虑”或“参考”,而并没有强制性要求三者同时满足。而且,现有条文还特别强调应当“根据案件的情形”加以考虑,这也就间接地表明三要素是无须在任何情形下都获得满足。在 CAS 98/190 号案件中,仲裁庭也仅仅分析了申请人是否具有合理的胜诉可能性。 22

  事实上,过高的适用标准势必将大量临时措施请求拒之门外,不当妨碍当事人的合法权益,以至于从根本上造成临时措施的制度性瘫痪。正如 CAS 2002/H/OG 号案件的仲裁庭所言,每个因素都具有关联性,但是任何一个因素在个案中都可能发挥决定性作用。 23 还有观点认为,三要素标准在某种程度上至少是多余的,很明显,不可弥补的损害越大,申请人的利益越重要,仅仅以争议实体的初步分析为由拒绝临时措施的可能性也就越小。 24 因此,在是否判定授予临时措施方面,并不要求在任何情形下都完全符合三要素标准,根据个案的特殊情形也可以只需要符合其中的一个或两个要素,过于严格或机械地适用三要素标准不仅是不可取的,也并非有益,在可预见性上所产生的困难将胜过实际解决的问题。25

  7. 王蓉:《国际体育仲裁院授予临时措施的审查标准探析》,载《体育学刊》2009 年第 9 期,第 16 页。